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DiAvvocato Federico Depetris

La valutazione della performance dei dipendenti pubblici

[ARTICOLO DELL’AVV. FEDERICO DEPETRIS DEL 27.10.2019 PUBBLICATO SU NUOVA SOCIETA’ NELLA RUBRICA AEQUITAS – L’ARTICOLO ORIGINALE E’ DISPONIBILE QUI ]

Con il Dlgs n. 150 del 2009 il Legislatore introduceva un articolato sistema finalizzato a garantire una maggiore efficienza delle pubbliche amministrazioni mediante l’assegnazione di obiettivi ai dipendenti pubblici e la verifica della loro performance in relazione agli obiettivi assegnati.

Il sistema, per come immaginato dal legislatore, avrebbe consentito una valorizzazione dei dipendenti meritevoli mediante gratificazioni economiche (salario accessori, premi di produttività, incentivi) e professionali (promozioni, affidamento di compiti di maggior prestigio etc.).

L’intero impianto del c.d. “ciclo della performance” è quindi funzionale alla realizzazione del principio meritocratico da ritenersi corollario dei principi di buon andamento ed imparzialità della PA ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.

È evidente l’impatto che la valutazione della performance individuale ha per ogni singolo dipendente.

La valutazione annuale influisce infatti nell’assegnazione dei premi di produttività ed incentivi, ma anche sulle prospettive di carriera ed infine sulle possibilità di progressione economica orizzontale e quindi per l’ottenimento di sensibili aumenti di salario.

Considerata l’importanza attribuita al ciclo della performance sia in relazione all’attività ed andamento complessivo degli Uffici pubblici, sia in ordine ai risvolti individuali per ogni dipendente, è evidente come la sua valutazione non possa che avvenire sulla base di parametri assolutamente oggettivi, obiettivi, intellegibili e quindi verificabili. Lo imporrebbe peraltro lo stesso art. 97 della Costituzione laddove con il richiamo all’imparzialità rimanda ai doveri di correttezza ed obiettività a cui sono soggetti i membri della Pubblica amministrazione, ivi compresi, quindi, i dirigenti “valutatori” che certo non possono esprimere valutazioni sulla performance arbitrarie o comunque sprovviste di un impianto argomentativo.

Si deve ritenere, infatti, che dall’art. 97 della Costituzione discenda il principio secondo cui il datore di lavoro pubblico anche quando agisce con le prerogative tipiche del datore di lavoro privato sia comunque tenuto al rigoroso rispetto del principio di trasparenza ed uguaglianza. Quindi le valutazioni della performance che vengono espresse nei confronti dei lavoratori pubblici non possono essere arbitrarie e devono essere comprensibili al dipendente stesso affinché lo stesso, apprese le ragioni sottese alla valutazione, possa anche eventualmente migliorarsi per il futuro.

È quindi indispensabile che le valutazioni della performance siano accompagnate da un congruo impianto motivazionale.

Tali principi sono stati fatti propri dalla Giurisprudenza. Ad esempio, il Tribunale di Venezia ha così argomentato:

“Sussiste l’interesse ad agire della ricorrente posto che le valutazioni sono rilevanti ai fini della progressione di carriera orizzontale o per l’applicazione di sistemi premiali o possono influire sulla valutazione di produttività del dipendente. A norma dell’art. 97, comma 2, Cost. “i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione”.

Pertanto, pur quando agisce con i poteri e la capacità propri del datore di lavoro privato,il datore di lavoro pubblico è tenuto al rispetto del principio di trasparenza e di uguaglianza.

L’art. 45, comma 2, d.lvo 165/2001 stabilisce il principio di parità di trattamento dei lavoratori pubblici per cui “le amministrazioni pubbliche garantiscono ai propri dipendenti di cui all’articolo 2, comma 2, parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi”.

Dunque, la valutazione espressa dal Dirigente annualmente non può essere arbitraria e deve consentire al dipendente di comprenderla e di comprendere le ragioni della stessa, anche al fine di migliorarsi. Nel caso in esame non solo è stata violata interamente la procedura prevista dal Regolamento per il personale del comparto-non essendo stati fissati gli obiettivi e non essendo stati effettuati gli incontri di assegnazione degli obiettivi, di verifica intermedia e di sintesi finale-ma anche discostandosi vistosamente la valutazione dai precedenti anni non è stato offerto alcun elemento, nemmeno in questa sede, per comprendere le ragioni di una così vistosa differente valutazione.

È vero che la valutazione viene espressa in punteggio e che questo punteggio corrisponde ad una leggenda, ma non è proprio possibile comprendere la motivazione di tale valutazione, e l’amministrazione anche in questa sede non l’ha data. Per mutuare istituti di altra branca del diritto, il discostarsi vistosamente e senza motivazione alcuna, che poteva essere data almeno in questa sede, dalle precedenti valutazioni appare sintomatica del vizio di“eccesso di potere”nel quale si raggruppano tutte le violazioni di quei limiti interni alla discrezionalità amministrativa che, pur non essendo consacrati in norme positive, sono inerenti alla natura stessa del potere esercitato ovvero quando la Pubblica amministrazione compie una deviazione da principi generali, come la correttezza, la buona fede, la diligenza. Nel caso in esame vi è una vistosa diversa valutazione della dipendente che non consente né alla dipendente né al giudicante di valutare la fondatezza, logicità, coerenza, congruità del giudizio .” (Cfr Tribunale di Venezia sentenza n. 666/2018).

Avv. Federico Depetris

DiAvvocato Federico Depetris

LA PIAGA DEL LAVORO NERO

[ARTICOLO DELL’AVV. FEDERICO DEPETRIS DEL 25.06.2019 PUBBLICATO SU NUOVA SOCIETA’ NELLA RUBRICA AEQUITAS – L’ARTICOLO ORIGINALE E’ DISPONIBILE QUI ]

I dati diffusi dall’ISTAT nell’ottobre del 2018 hanno fotografato una realtà inquietante: nel 2016 l’economia sommersa valeva 192 miliardi di euro poco meno del 12% del prodotto interno lordo.I lavoratori irregolari, ossia in nero, sono stati stimati in 3 milioni 701 mila, per lo più dipendenti.

I settori maggiormente interessati dal lavoro nero sono i servizi alla persona, l’agricoltura (dove si ricorre spesso allo sfruttamento illegale di manodopera straniera), edilizia e commercio.

I lavoratori in nero nel 2016, sulla base degli ultimi dati disponibili, sono calati dello 0,3% rispetto al 2015. Un calo piuttosto irrilevante considerata la dimensione del problema.

Un lavoratore in nero è privo delle tutele previdenziali e assicurative. In caso di malattia e infortunio rischia di perdere il lavoro e non ottenere alcun indennizzo. Inoltre il lavoratore in nero è esposto al rischio di essere licenziato arbitrariamente ed è comunque impossibilitato a richiedere ed ottenere la Naspi (ossia l’indennità di disoccupazione).

Molto spesso, inoltre, i lavoratori in nero percepiscono paghe orarie inferiori ai minimi fissati dalla contrattazione collettiva e anche gli straodinari non vengono pagati o sono soggetti a pagamenti forfettizzati.

Non mancano anche i casi in cui sono gli stessi lavoratori a chiedere di essere assunti in maniera irregolare al fine di non dichiarare i redditi e risultare inoccupati o comunque in situazione di indigenza, però in questi casi il datore di lavoro dovrebbe semplicemente rifiutare l’assunzione e ogni forma di collaborazione con i “furbetti”.

Tuttavia molto più spesso sono i datori di lavoro ad imporre un’assunzione irregolare per risparmiare su contributi, previdenza e tutte le altre voci a carico del datore di lavoro che pesano mediamente il 30%, un costo molto spesso rilevante e non sostenibile da parte delle piccole e medie imprese.

Il lavoro nero tende a riemergere in caso di controllo da parte dell’Ispettorato nazionale del Lavoro, un’Istituzione utilissima in una Nazione flagellata dal lavoro irregolare, che tuttavia sconta una cronica mancanza di personale. A Torino, ad esempio, l’Ispettorato, pur con tutta la buona volontà dei propri ispettori, non sarebbe in grado di controllare le migliaia di piccole e medie imprese attive nella Città metropolitana. E’, semplicemente, impossibile pensare ad un controllo, ad esempio, di tutti i cantieri, ristoranti, esercizi commerciali etc.

In altri casi il lavoro irregolare si palesa nella aule giudiziarie quando i lavoratori, molto spesso dopo essere stati licenziati, avviano una causa contro l’ex datore di lavoro citandolo in giudizio per differenze retributive e magari per impugnare un illegittimo licenziamento e così provare a farsi riassumere regolarmente.

E’ fisiologico infatti che un rapporto di lavoro irregolare tenda ad essere risolto non per iscritto (la legge prescrive la forma scritta del licenziamento a pena di nullità e quindi inefficacia), ma verbalmente. Il lavoratore una volta cessata la sua collaborazione può agire giudizialmente al fine di ottenere la declaratoria di nullità del licenziamento e quindi ottenere la condanna del proprio datore di lavoro ad essere riassunto e ad ottenere un indennizzo (pari in genere all’ultima retribuzione globale di fatto) dal licenziamento al reintegro in servizio.

Come impedire le assunzioni irregolari? Il tema è complesso.

Attualmente in caso di assunzione irregolare scattano pesantissime sanzioni amministrative, spesso però inefficaci e prive di forza deterrente. Non è raro infatti che il datore di lavoro che ricorra al lavoro nero lo faccia perché privo di risorse economiche, pertanto anche la sanzione amministrativa rischia di rimanere priva di significative conseguenze. Probabilmente l’introduzione di una sanzione penale (doverosa a mio parere quando i lavoratori irregolari siano almeno tre) potrebbe avere qualche effetto più significativo, meglio se anche accompagnata da provvedimenti interdittivi, in caso di condanna, all’esercizio di attività di impresa per un congruo numero di anni.

E’ però anche necessario dire chiaramente che grazie al lavoro nero si mantengono oltre tre milioni di persone con le rispettive famiglie e che per alcune piccole attività il costo del lavoro è effettivamente insostenibile nel medio – lungo termine. Probabilmente un meccanismo virtuoso fatto di paga oraria minima garantita (oggetto di discussione in questi giorni) e radicale riduzione del costo del lavoro a carico dell’imprenditore sarebbe di per sé in grado di ridurre il numero dei lavoratori irregolari senza necessariamente livellare verso il basso gli stipendi.

Create le condizioni per rendere più equo il costo del lavoro, allora a quel punto bisognerebbe intervenire con provvedimenti duri e severi nei confronti di chi continua ad assumere irregolarmente.

DiAvvocato Federico Depetris

Mancato pagamento TFR e stipendi: il Fondo di garanzia INPS

La crisi di liquidità che colpisce le imprese italiane ha determinato negli ultimi anni  un crescente aumento di casi in cui il Datore di lavoro non riesce a corrispondere il trattamento di fine rapporto e la stessa retribuzione.

Nei casi in cui un lavoratore non ottenga il pagamento delle retribuzioni arretrate e dell’indennità di fine rapporto, il Legislatore ha previsto alcuni rimedi finalizzati a garantire comunque al Lavoratore un soddisfacimento, anche solo parziale, delle sue ragioni creditorie.

Quando un Datore di lavoro non effettua i pagamenti dovuti, si consiglia al Lavoratore di rivolgersi senza ritardo ad un proprio avvocato di fiducia.

Infatti, salvo i casi in cui non sia già intervenuto il fallimento del Datore di lavoro, il Lavoratore deve iniziare subito ad interessarsi per il recupero del proprio credito. L’avvocato nominato provvederà senza ritardo ad avviare tutte le più opportune iniziative giudiziali per ottenere la condanna del Datore di lavoro al pagamento degli stipendi arretrati e del Tfr.

Ottenuta la condanna, si dovrà procedere ad avviare i pignoramenti più opportuni al fine di recuperare coattivamente quanto dovuto al lavoratore.

Cosa succede nel caso in cui i pignoramenti dovessero risultare negativi in quanto il Datore di lavoro, ad esempio, risulti nullatenente?

In questi casi si potrà accedere al Fondo di garanzia INPS che garantisce il recupero dell’intero Tfr e delle somme dovute negli ultimi tre mesi di lavoro.

Per quanto riguarda le somme diverse dal Tfr è bene evidenziare che”Il pagamento effettuato dal Fondo di garanzia ai sensi dell’art. 1 è relativo ai crediti di lavoro, diversi da quelli spettanti a titolo di trattamento di fine rapporto, inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro rientranti nei dodici mesi che precedono: a) la data del provvedimento che determina l’apertura di una delle procedure indicate nell’art. 1, comma 1; b) la data di inizio dell’esecuzione forzata; c) la data del provvedimento di messa in liquidazione o di cessazione dell’esercizio provvisorio ovvero dell’autorizzazione alla continuazione dell’esercizio di impresa per i lavoratori che abbiano continuato a prestare attività lavorativa, ovvero la data di cessazione del rapporto di lavoro, se questa è intervenuta durante la continuazione dell’attività dell’impresa.” ( 1rt. 2 comma 1 Dlgs 80/92).

Nel caso in cui il Datore di lavoro sia stato dichiarato fallito, in lavoratore, in proprio ovvero con l’ausilio di un avvocato, dovrà insinuarsi al passivo fallimentare e quindi, divenuto esecutivo lo stato passivo non opposto, si potrà richiedere l’accesso al fondo di garanzia Inps.

Avv. Federico Depetris